Правовое регулирование ивестиций в Германии

Печать

 В последнее время на страницах немецкой деловой прессы идет оживленная дискуссия о месте и роли прямых инвестиций из БРИК-стран, а так же стран Персидского Залива в экономику Германии.

 Ситуация эта для развитых индустриальных стран нова и необычна, так как до недавнего времени весь инвестиционный поток капитала шел главным образом в ином направлении. Но в последнее время, вследствие того, что развивающиеся страны сумели накопить в государственных фондах очень значительные золотовалютные запасы, которые они желают видеть инвестированными напрямую в крупные компании развитых стран, а не в их долговые обязательства, ситуация кардинально изменилась. Мировой финансово-экономический кризис эту дискуссию только подхлестнул.

 Основная обсуждаемая проблема собственно одна – о прямом долговременном влиянии и контроле третьих стран, с которыми у пула индустриально развитых государств зачастую имеются очень серьезные разногласия, касающиеся оценки политической ситуации по тому или иному вопросу и с предприятиями которых ведется ожесточенная конкурентная борьба местными товаропроизводителями, на принятие принципиальных решений и каждодневном управлении "капитанов бизнеса" европейской; и немецкой экономики, которые в свою очередь обеспечивают высокооплачиваемой работой десятки тысяч рабочих, чем создают в той же Германии устойчивые общественно – политические отношения и социальную стабильность.

 Одни авторы говорят о категорическом неприятии инвестиций такого рода, предлагая инвесторам, ограничится портфельными инвестициями или приобрести обязательственные ценные бумаги самих государств, другие авторы в принципе допускают такие инвестиции, аргументируя это очень непростой экономической ситуацией в развитых индустриальных странах и увеличением задолженности последних, однако при этом, не забывая указывать на необходимость осуществления полноценного контроля за деятельностью инвесторов.

 Рассмотрим, что же из себя представляют прямые инвестиции, в каких формах они могут осуществляться, их экономический смысл и отличия от портфельных инвестиций перейдя позже к юридическому оформлению форм государственного и над государственного контроля за их осуществлением.

 Прямые инвестиции только тогда называются прямыми, когда они создают контроль и влияние инвестора на деятельность субъекта предпринимательской деятельности. Их отличие от портфельных инвестиций лежит в том, что первые предусматривают долговременное контроль и управление над компанией, в то время как портфельные инвестиции направлены на кратковременное максимальное извлечение прибыли.

 По классификации МВФ при составления платежного баланса страны в качестве прямых учитываются только те инвестиции, в ходе осуществления которых инвестором приобретается свыше 10 процентов собственного капитала иностранного предпринимателя.

 Европейское законодательство пошло дальше в определении понятия прямых инвестиций. В соответствии с европейским договором о создании европейских сообществ, далее EGV, секундарным европейским законодательством и, прежде всего Kapitalverkehrsrichtlinie  88/361 EWG – Положении о движении капитала в Европейском экономическом пространстве, практикой европейского суда, под  прямыми инвестициями понимаются  любые долговременные отношения между инвестором и заемщиков независимо от формы предоставления капитала. Это может быть приобретение долей и акций в уставном капитале субъектов предпринимательской деятельности, приобритение недвижимости, а так же долговременное предоставление в распоряжение денежных средств.

Необходимо отметить, что европейское законодательство и правоприменительная практика в основном отошли от четких арифметических дефиниций в определении степени влияния инвестора на деятельность приобретаемой компании, как то блокирующий или контрольный пакет акций и рассматривают степень осуществления контроля над последней в зависимости от интенсивности конкурентной борьбы на том или ином значимом рынке.
Таким образом, выделяют  несколько форм прямых инвестиций:
  • Создание нового предприятия или Greenfield-Investments;
  • Покупка активов предприятия - asset deal;
  • Покупка доли или пакета акций предприятия - share deal;
  • Выдача кредита или ссуды;
  • Передача предпринимателю оборудования или технологий;
  • Создание Joint Venture - совместного предприятия.

 Для открытия негражданину Евросоюза своего предприятия в Германии необходимо для начала получить разрешение на ведение предпринимательской деятельности. Выдача таких разрешений регулируется национальным законодательством и зависит от экономического обоснования, необходимости инвестиций в конкретную отрасль экономики и регион страны, суммы инвестиций, обычно это не менее 250 000 евро, количестве создаваемых рабочих мест, от пяти и более.

 Как известно, наиболее простой формой юридического оформления прямых инвестиций является открытие прямого филиала лица, физического или юридического, занимающегося предпринимательской деятельностью. Этим экономится время, расходы на юридическое оформление и предприниматель использует знакомое корпоративное законодательство.

 В соответствии со ст. 43 EGV, Германия в качестве надлежащих филиалов признает только те филиалы юридических лиц, которые созданы в соответствии с законодательством стран-участниц ЕС или филиалы юридических лиц стран, с которыми у Германии существуют соответствующие договоры о признании правосубъектности юридических лиц. Это США, Япония, Иран и Турция.

 Одним из способов осуществления прямых инвестиций – слияние и поглощение предприятий, так называемые M&A сделки, действующих на третьем рынке.

 В отличие от Greenfield-investments, такой способ прямых инвестиций имеет ряд преимуществ:
Во-первых, при слияниях и поглощениях приобретается наряду собственно с компанией также ее знания о существующих правилах на рынке, ее доступ и отношения с местными органами власти и управления, хорошие отношения с местными поставщиками.
Во-вторых, при таком виде прямых инвестиций покупатель сразу же получает прибыль, через выручку приобретенной компании и соответствующее место на рынке.

    Мотивы об осуществлении именно такого способа инвестиций, который практически всегда дороже создания нового предприятия из-за дополнительной премии Goodwill, уплачиваемой продавцу, могут быть следующими:
  • Предприниматель не выпускает стратегически важный продукт, пользующимся спросом на данном рынке;
  • Покупаемое предприятия не важной технологии, которая ограничивает его возможности развития;
  • Покупаемая компания является небольшой;
  • Для повышения конкурентоспособности и эффективности материнской компании -требуется интернационализация.

 Риски в этом случае несет государство, в котором находится продаваемая компания, так как приобретатель может принять решение о закрытии купленной компании, тем самым уничтожая рабочие места и существующие технологии. Именно эти мотивы, а так же опасения в монополизации ранка лежат в основе пристального контроля государства за Мerger & Аcquisition сделками.

 Очень часто из опасения того что государство может не пропустить такую сделку, а так же руководствуясь мотивами минимизации и распределения рисков, предприниматели принимают решение о создании совместного предприятия в котором имеют половину голосов и соответственно равный контроль на управление компании.

 Процесс контроля над слияниями и поглощениями в Германии гармонизирован с общеевропейским законодательством.

 Решения Еврокомиссии и Европейского суда имеют прецедентное значение для национальных судов и подлежат обязательному исполнению. Надзор за полным и точным исполнением решений общеевропейских органов власти лежит на национальных органах исполнительной власти.

    Первичными источниками законодательства по контролю за прямыми инвестициями, слияниями и поглощениями предприятий является: 
  • Ст.ст. 2-5 EGV – правила, содержащие цели, задачи, предмет деятельности Европейских Сообществ;
  • Ст. 43 EGV – статьи договора о свободе создания филиалов на территории Европейских Сообществ;
  • Ст. 56-59 EGV - статьи договора о свободе движения капитала в Европейских сообществах и контролю за его движением;
  • Ст. 81 EGV – статья о защите свободной конкуренции на территории Европейских Сообществ.
    Вторичными или секундарными источниками нормативно-правового регулирования является, прежде всего:
  • Fusionskontrollverordnung 139/2004 – положение о контроле за слияниями участников предпринимательской деятельности, действующими на территории ЕС;
  • Bekanntmachungen, Leitlinien, Mitteilungen - приказы и распоряжения Европейской Комиссии, касающиеся практики применения законодательства по слияниям и поглощениям.
    В немецком законодательстве важнейшими законодательными актами по контролю за прямыми и портфельными инвестициями можно считать:
  • Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – закон о защите конкуренции, функциях и полномочиях антикартельного ведомства на территории Германии;
  • Aubvenwirtschaftsgesetz закон о внешнеэкономической деятельности;
  • Wertpapierhandelsgesetz - закон о торговле ценными бумагами;
  • Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz - закон о приобретении ценных бумаг.
    В соответствии со ст. 1 Fusionskontrollverordnung 139/2004:
  • общемировой оборот всех участвующих предприятий превышает 5 миллиардов евро
  • общеевропейский оборот товаров и услуг минимум двух принимающих в сделке участие предприятий превышает 250 миллионов евро, за исключением случаев, когда соответственно больше двух третей от оборота в 250 миллиона евро получаются в одном государстве Евросоюза.

 Основная идея контроля за процессом осуществления прямых инвестиций в общем, а так же слияний и поглощений участников предпринимательской деятельности в частности – контроль со стороны государства за ведением честной конкурентной борьбы всеми игроками рынка с целью защиты интересов рядовых потребителей, сохранению и повышению их благосостояния. Эти принципы, а так же основные положения были инкорпорированы в Закон Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26 июяля 2006 года № 135 – ФЗ.

 Европейский контроль за слияниями и поглощениями применяется когда:
    Если вышеназванные пороговые значения не достигнуты, то сделка все равно имеет общеевропейское значение если:
  • общемировой оборот предприятий превышает два с половиной миллиарда евро;
  • общеевропейский оборот всех принимающих в сделке участие предпринимателей в минимум трех государствах Евросоюза превышает сто миллионов евро;
  • в каждом из трех вышеназванных государств общий оборот минимум двух предпринимателей превышает 25 миллионов евро и;
  • общеевропейский оборот товаров и услуг двух участвующих предприятий превышает сто миллионов евро.

 Если сделка относится к компетенции Еврокомиссии, то в соответствии со ст. 5 Fusionskontrollverordnung 139/2004 она в течение месяца со дня возбуждения производства по делу может объявить сделку соответствующий, не соответствующей или соответствующей, но с определенными условиями и ограничениями принципам и законодательству Евросоюза.

 Главное правило – предприятие не должно занимать более четверти соответствующего рынка. Этот порог является индикатором доминирующего положения компании.

 Решения Комиссии подлежат судебному контролю, так же Fusionskontrollverordnung 139/2004 предусматривает случаи наложения существенных штрафов в случае предоставления Комиссии неполных или ложных данных.

 В Германии существует собственный закон для защиты своих потребителей и кокуренции - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. В соответствии с этим гормативным актом, ответственным за соблюдение антитрастового законодательства в Германии является Bundeskartellamt, контролю которого в соответствии законом подлежат все сделки по слиянию и поглощению, в которых участвующие лица имеют оборот товаров за последний год свыше пятисот миллионов евро и минимум одно участвующее лицо имеет оборот товаров или услуг в Германии на сумму свыше 25 миллионов евро.

    Исключения из этого общего правила по контролю за сделками содержаться в ст. 35 GWB в соответствии с которыми не подлежат контролю сделки если они:
  • не существенны для Германии;
    - вышеназванные пороговые значения не превышены;
  • если речь идет о рынке ежегодный оборот, которого не превышает пятидесяти миллионов евро;
  • если речь идет о поглощении или слиянии независимого предприятия, оборот которого за последний год составил менее десяти миллионов евро.

 Уполномоченное ведомство рассматривает заявки предпринимателей в течение четырех месяцев и если ожидается, что  вновь создаваемое лицо способно ограничить конкуренцию на рынке, то антитрастовое ведомство отказывает в одобрении сделки.

 Как известно в основе договора о Создании Европейских Сообществ лежат четыре кита. Это собода европейских граждан на передвижение по территории Евросоюза, свобода движения товаров и услуг, свобода на создание прямых филиалов и свобода на движение капитала. Особенностью последнего принципа является то, что он распространяет свое действие не только на граждан Евросоюза но на всех остальных субъектов экономической деятельности. Или говоря по другому, каждый предприниматель может свободно инвестировать свой капитал в экономику Евросоюза или выести его.

 Однако в соответствии со ст. 58 Договора предусматривается право стран-участниц ЕС вводить ограничения на движения капитала вообще и на прямые инвестиции в частности в отношении стран – участниц ЕС.

 Эти ограничения в соответствии с практикой Европейского суда и Европейской Комиссии подлежат ограничительному толкованию, так называемые Schranken и Schranken-Schranken правила, в соответствии с которыми свобода движения капитала может быть ограничена если она угрожает прямо или косвенно общим интересам страны-участницы, однако в свою очередь эти ограничения не могут применятся заинтересованными странами призвольно, а должны отвечать принципу допустимости государственного вмешательства- Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

 Общеевропейская практика правоприменения еще не наработала достаточный объем прецедентных решений по применению ограничений ст. 58 договра, но по общему мнению правоведов, в основе принятия решений по таким делам могут быть прецедентные решения Dassonville, Keck и Cassis, выработанные по делам о применении ст. 28 Договора о свободном перемещении товаров по территории Евросоюза.

 Ст. 57 Договора дает странам-участницам право ограничивать прямые инвестиции из стран, не являющимися членами ЕС.

 Собственно решение исполнительного органа власти страны-участницы Договора об ограничении или недопущении инвестиций из третьих стран  может приниматься по политическим мотивам и не нуждается в обосновании.

В Германии сделана попытка сделать процесс принятия подобных решений более прозрачным и понятным для инвесторов. В частности ст. 52 Außenwirtschaftsgesetz предусматривает прямой запрет на продажу предприятий занимающихся разработкой оружия и амуниции либо занятых в сфере криптографии.

 Кроме вышеназванных немецких законов, контроль за прямыми инвестициями в немецкую экономику присутствует еще в нескольких законодательных актах. Так например ст.ст. 21, 16 Aktiensgesetz предусматривают обязанность незамедлительно сообщать соответствующему органу государственной власти о приобретении долей в других обществах. Схожие нормы содержат также Wertpapierhandelsgesetz и HGB.


Горячая почта
  1. Ваш e-mail*
    Please let us know your email address.
  2. Задайте ваш вопрос*
    Please let us know your message.
  3. Защитный код
    Защитный код
      ОбновитьInvalid Input
  4.